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KNOWTax&Legal
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Las operaciones de sindicación se han desarrollado
en las últimas décadas en el ámbito de la financiación
corporativa acompañando a determinados clientes y
operaciones que, por sus características, requerían este
tipo de estructura de financiación.
La situación descrita supuso que, a partir del año 2008,
un elevado volumen de sindicados fuera refinanciado.
Asimismo, muchas y muy conocidas empresas que
habían suscrito contratos valorados en millones de euros,
se encuentran hoy inmersas en concurso de acreedores.
En ambos escenarios de crisis, el papel de las entidades
bancarias participes del sindicato ha pasado a ser clave
en el entorno de la insolvencia (refinanciación y concurso
de acreedores).
La realidad de este tipo de estructuras de financiación
en tal entorno mostró enseguida que las mayorías
tradicionalmente pactadas en estos contratos de
financiación para la toma de diversas decisiones
(mayorías reforzadas y unanimidad), hacía que la voluntad
contractual del sindicado quedara muchas veces en
manos de determinadas participaciones minoritarias,
frustrando o dificultando sobremanera que se alcanzaran
acuerdos satisfactorios en empresas viables. Este mal
uso de tales mayorías fue corregido por los propios
jueces de lo mercantil en resoluciones no exentas
de polémica como la denominada “
doctrina Celsa
”,
por medio de la cual el Juzgado de lo Mercantil n.º
5 de Barcelona, en el seno de la refinanciación de la
referida entidad en 2013, entendió que los miembros
del sindicado no son, individualmente considerados,
acreedores con garantía real.
Nuestro legislador no fue ajeno a esta situación y, a
través de las reformas operadas en el régimen de los
acuerdos de pre-concurso, refinanciación y convenio por
los RDL 4/2014, 11/2014 y las Leyes 17/2014 y 9/2015,
se introdujeron sendos mecanismos para evitar la
sobreponderación de tales minorías del sindicado.
Por una parte, tanto en el art. 71
bis
como en la disp.
adic. 4.ª de la Ley Concursal (LC) se añadió un inciso
que establece que se entenderá que la totalidad de los
acreedores sujetos a un pacto de sindicación suscriben
el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los
que representen al menos el 75% del pasivo afectado
por el acuerdo de sindicación, salvo que las normas que
regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en
cuyo caso será de aplicación esta última.
Una previsión espejo a la transcrita se incluyó en sede de
convenio, entendiendo que el 100% del sindicado vota
a favor del convenio cuando el 75% (o mayoría inferior
establecida en el acuerdo) se manifiesten en tal sentido.
Es decir, superando las dudas e impedimentos que
podría suscitar el hecho de otorgar al
pool
de entidades,
como ente distinto de sus partícipes, una cierta
capacidad jurídica independiente y unitaria, la norma
establece que el sindicado en conjunto, y por encima
de las voluntades individuales de sus miembros, se
manifiesta de forma dicotómica sobre el acuerdo de
refinanciación o el convenio.
El régimen descrito, empero, nada prevé para el no
inusual supuesto de liquidación concursal. Esta falta
de regulación no parece ser un mero despiste del
legislador pues ningún cambio se prevé, por ejemplo,
en el proyecto de texto refundido de la Ley Concursal.
Esto no quiere decir que el tratamiento de la posición
del sindicado en sede de liquidación concursal no sea
relevante.
Antes al contrario, la especial protección que el art. 155.4
LC otorga en liquidación a los acreedores privilegiados,
posición esta que suele darse en sindicados a favor de
los que se han otorgado garantías reales, introduce en la
práctica un veto a favor de dichas entidades financieras
que potencialmente podría bloquear cualquier operación
de liquidación que tuviera por objeto los activos que
garantizan sus créditos y, en definitiva, malograría la
liquidación de aquellas mercantiles en las que todos o la
mayor parte de los activos con valor estuvieran gravados
por tales entidades bancarias.
Enfoque legal
La voluntad contractual de la financiación sindicada en el entorno
de la insolvencia
Cruz Amado de la Riega
Directora
LEGAL
PROCESAL
KPMG Abogados, S.L.