KNOW. Novedades Jurídicas y Fiscales nº79 - Junio 2019

© 2019 KPMG Abogados S.L.P. sociedad española de responsabilidad limitada profesional y firma miembro de la red KPMG de firmas independientes afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 21 Nº 79 - Junio 2019 Ámbito fiscal (cont.) de los ejercicios controvertidos, que es que frente al cambio de criterio el contribuyente no debe ser sancionado. Y continúa en su exposición que la sola posibilidad de que el particular pudiera ser sancionado por seguir los dictados de la Administración se le antoja aberrante. Lo dicho conduce a la íntegra estimación del recurso de casación, anulando por no ser ajustadas a derecho las liquidaciones impugnadas, condenando a la Administración a la devolución de las cantidades ingresadas indebidamente por el recurrente, y a los intereses de demora devengados desde la fecha en que los ingresos tuvieron lugar. DEVOLUCIONES El TS confirma el tratamiento fiscal discriminatorio a las IICs no residentes. Sentencia del TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de 27/03/2019. Rec. 5405/2017 Sentencia del TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de 28/03/2019. Rec. 5822/2017 Analizamos de modo conjunto dos sentencias referentes a un supuesto idéntico que trata sobre la procedencia, o no, de la devolución de las cantidades retenidas por el IRNR a instituciones de inversión colectiva (IIC) no residentes en España. Parten ambos asuntos de la solicitud de devolución de la cantidad retenida a cuenta del IRNR por parte de un fondo de inversión armonizado establecido y residente fiscal en Irlanda , sobre los dividendos obtenidos en 2008 por su inversión en acciones cotizadas españolas -esto es, antes de la modificación del art.14 TRLIRN por la Ley 2/2010, de 1 de marzo- al entender que la aplicación de la retención del 15% establecida en el convenio de doble imposición entre España e Irlanda constituye una restricción a la libre circulación de capitales, ya que los fondos de inversión residentes en España tributan al 1% en el IS, por lo que se solicitaba la devolución de la diferencia. En los dos casos, aunque la Sala de instancia reconoció la diferencia de trato entre IICs residentes y no residentes, consideró que no había restricción de la libertad de circulación de capitales (art. 63 TFUE). El fondo de inversión no residente interpuso sendos recursos de casación, planteando en ambos la misma cuestión con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia: determinar si, con el fin de evitar un tratamiento fiscal discriminatorio restrictivo de la libre circulación de capitales y contrario, por tanto, al Derecho de la UE, los dividendos percibidos en España por organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) no residentes sin establecimiento permanente (EP) con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2010 , han de ser sometidos al mismo tipo de gravamen que el previsto para las IIC residentes en territorio español (1%). Señala el TS que comparando el tratamiento fiscal de las IICs residentes y no residentes se concluye que se produce una distorsión fiscal favoreciendo a las IICs residentes, que tributan al 1%, respecto de las no residentes que lo hacen al 15% ó 18% , lo que constituye un trato fiscal diferente por razón del lugar de residencia ; lo que conculca el art. 63 TFUE al constituir Audiencia Nacional Impuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR) Tribunal Supremo