KNOW. Novedades Jurídicas y Fiscales nº80 - Julio/Agosto 2019

© 2019 KPMG Abogados S.L.P. sociedad española de responsabilidad limitada profesional y firma miembro de la red KPMG de firmas independientes afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 7 Nº 80 – Julio/Agosto 2019 inmobiliario durante los últimos veinte años) que el terreno tuviera un valor muy superior al tiempo en que fue adquirido por la sociedad autoliquidando ITP y AJD modalidad TPO por un importe relevante, en comparación con su valor real cuando se transmiten las participaciones sociales. En casos como éste en los que la “interposición de figuras societarias” no responde a la voluntad de elusión del ITP y AJD, y cuando además la sociedad ha actuado como empresario a los efectos del IVA, procede que en el procedimiento de gestión correspondiente, el interesado pueda enervar ante la Administración tributaria gestora competente y con ello desvirtuar la presunción de elusión. Para esto, será necesario iniciar el correspondiente procedimiento de gestión tributaria a través de la declaración-autoliquidación en modelo 600, bien como exención o como no sujeción según sea el caso, que se someterá a comprobación administrativa en cuyo seno tendrá lugar el enervamiento por el interesado. Otro ejemplo podría ser el caso de una sociedad que se constituye por parte de un grupo empresarial, mediante la aportación de un solar con la correspondiente repercusión de IVA por tratarse de una entrega de bienes sujeta y no exenta (terreno edificable) realizada por un empresario en el ejercicio habitual y típico de su actividad empresarial. Si acto seguido (o años después, da igual) el socio constituyente transmite todas o una parte de las participaciones sociales a terceros, para que se dé continuidad al proyecto empresarial de promoción inmobiliaria, es claro que la sociedad que ahora es propietaria del solar no se ha interpuesto para eludir el pago del impuesto que se hubiera devengado por la transmisión de los inmuebles, puesto que dicho impuesto se ha devengado y ha sido soportado por la sociedad: el IVA repercutido en la aportación no dineraria. Procede repetir también en este caso el mismo comentario anteriormente realizado acerca de la consideración de esta sociedad recién constituida como empresario a los efectos del IVA, y de la afectación de los solares a la esfera empresarial de la sociedad. Por terminar, se aprecia que la actual redacción de esta medida antifraude, al contemplar que pueda sujetarse al IVA la adquisición de los valores cuando quede acreditado la intención de elusión (si es el IVA el impuesto que hubiera gravado la transmisión del inmueble) tiene un encaje difícil: en principio no parece que tenga sentido hacer tributar por IVA una operación sobre la base que el activo no está afecto a ninguna actividad empresarial, por constituir una contradicción en sí misma porque si la transmisión del inmueble hubiera devengado IVA, ello tendría su explicación en que el inmueble pertenece a la esfera empresarial del sujeto pasivo, y esto determinaría la no concurrencia de la presunción de elusión. Bien es verdad que pueden existir otros casos más particulares, distintos a los supuestos de hecho objetivos que son herederos de la anterior redacción del art. 108 LMV, en los que la Administración gestora podrá apreciar y probar suficientemente la pretensión de elusión. Por ejemplo, la transmisión de los valores de una sociedad propietaria de un solar o de una vivienda de obra nueva recién promovida, cuando el adquirente quiere destinarlos a consumo final o sencillamente a una actividad que no genera el derecho a la deducción plena del IVA. En tal caso, podría pensarse que se ha intentado eludir el pago del IVA que hubiera gravado la adquisición directa de estos inmuebles susceptibles de consumo final. Pero tampoco tiene por qué ser necesariamente así: habría que verificar si la sociedad ha de regularizar su situación tributaria en IVA aplicando por ejemplo la regla de la prorrata especial obligatoria o la regularización de bienes de inversión tomando en consideración que la base imponible del IVA que hubiera debido devengarse de haber adquirido el inmueble no incluye solo los costes de adquisición sino también el margen del promotor y cualquier otra revalorización experimentada. Dependerá del caso concreto. A modo de conclusión, el actual art. 314 TRLMV no grava la mera transmisión encubierta de un inmueble , es decir, la adquisición indirecta que se produce con una transmisión de participaciones sociales, sino tan solo cuando haya mediado una intención de eludir el tributo mediante la interposición de la sociedad, para cuya indagación no será irrelevante atender a las circunstancias de hecho y a las motivaciones concurrentes al tiempo de constituir la sociedad, que es el momento cuando se lleva a cabo la denominada “interposición societaria”. En cualquier caso, parece claro que si la sociedad cuyos valores se transmiten ha adquirido los inmuebles soportando IVA o autoliquidando ITP y AJD modalidad TPO, y tras el cambio accionarial la sociedad realiza o tiene la intención de realizar actividades empresariales (con derecho a la deducción plena de IVA) a las que afecta tales inmuebles adquiridos (como puede ser la construcción de un hotel), no ha habido ninguna intención de elusión fiscal sino tan sólo un propósito de negocio que justifica que se haya adquirido, por motivos económicos válidos, el control en la sociedad. Y tales motivos no son otros que la voluntad de querer desarrollar sobre estos inmuebles unas actividades empresariales, planteamiento que debe quedar al margen del ITP y AJD modalidad TPO por ser este gravamen el propio de los particulares.