KNOW. Novedades Jurídicas y Fiscales nº80 - Julio/Agosto 2019

© 2019 KPMG Abogados S.L.P. sociedad española de responsabilidad limitada profesional y firma miembro de la red KPMG de firmas independientes afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 6 KNOW Tax&Legal La nueva presunción ahora iuris tantum se establece a modo de inversión de la carga de la prueba tan sólo para los supuestos de hecho objetivos que son herederos de la anterior redacción del art. 108 LMV (ver más arriba), en cuyo caso la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de unos requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto (cuya concurrencia presupone la pretensión de elusión y en consecuencia la sujeción al gravamen sin exención), si bien esta presunción admite ahora la prueba en contrario (presunción iuris tantum), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión. Por tratarse esta pretensión de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y ser enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente, si no quiere que le sea aplicada la medida antielusión. A este respecto, sólo recordar el principio general de libertad de prueba admitido por nuestro ordenamiento jurídico, de tal forma que: el interesado podrá utilizar cualquier medio de prueba admitido en Derecho (documental, testifical, etc.) y junto con esta libertad de elección de los medios de prueba, no olvidemos también, la libertad de apreciación por parte de la Administración tributaria y de los tribunales de la suficiencia de cualquiera de las pruebas aportadas. Llegados a este punto cabe plantearse para mayor claridad de este comentario, qué situaciones podrían ser claramente ilustrativas de las que cabe enervar la presunción de elusión. Por ejemplo, pensemos en unas personas que constituyen una sociedad con el objeto de realizar promociones inmobiliarias y que transcurridos varios años esta sociedad adquiere unos terrenos de naturaleza empresarial, es decir, que no son susceptibles de consumo final o privado, como por ejemplo una parcela para la futura edificación de un hotel. Y que en esta adquisición de terrenos, la sociedad tributa por ITP y AJD modalidad TPO como transmisión onerosa de bienes inmuebles. El concepto de terrenos de naturaleza empresarial, no susceptibles de consumo final o privado, está contemplado por la doctrina DGT a partir de una serie de contestaciones vinculantes, siendo la primera de ellas la Consulta DGT V1175-05 (cuestión planteada nº 4). Siguiendo con el ejemplo, tras varios años con diferentes actuaciones gestionando su propiedad (estudios urbanísticos, litigios sobre lindes, etc.), los socios consideran más beneficioso para sus intereses proceder a la transmisión de sus participaciones sociales a un colindante en lugar de promover el terreno en sede de la sociedad, de manera que sean otros quienes lleven a cabo y culminen el proyecto empresarial hotelero. En este ejemplo puede verse que la sociedad no se constituyó / “interpuso” con la pretensión de eludir el pago del ITP-AJD modalidad TPO, puesto que de hecho sí lo pagó. No cabe pensar que se haya interpuesto una figura societaria para eludir el ITP-AJD en la transmisión de bienes inmuebles y por eso no pueden operar las reglas del art. 108 LMV atendiendo a la finalidad de la norma expresada en las exposiciones de motivos de las leyes anteriormente comentadas. Esta sociedad se constituyó en su día por motivos de negocio, adquirió años después unos terrenos en el marco de su objeto social soportando el ITP y AJD modalidad TPO, y también años después se transmitieron las participaciones sociales por otras razones distintas, pero también de negocio. Es normal que además, durante el periodo de administración y defensa de la propiedad en el marco de su objeto social, la sociedad se haya censado y haya declarado como empresario a los efectos del IVA, registrando como activo de la esfera empresarial la adquisición del terreno y ejercitando el derecho a la deducción de las cuotas de IVA soportado en relación con este negocio. Téngase en cuenta a este respecto que de conformidad con el art. 5.Dos de la Ley del IVA, las actividades empresariales se considerarán iniciadas desde el momento en que se realice la adquisición de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos al desarrollo de tales actividades, teniendo la sociedad desde dicho momento de tales adquisiciones la condición de empresario a efectos del IVA. Es nota determinante para esta consideración de empresario con arreglo al art. 27 del Reglamento del IVA, no sólo el cumplimiento de las obligaciones formales, registrales y contables, sino sobre todo la naturaleza de los bienes y servicios adquiridos (en consonancia con la índole de la actividad que se tiene intención de desarrollar) y el período de tiempo transcurrido entre la adquisición de los bienes y su utilización efectiva en el objeto de la actividad empresarial, todo ello en consonancia con la línea doctrinal abierta por la Consulta DGT V1175-05. Se ha puesto este ejemplo tan claro con estos dilatados lapsos temporales entre las diferentes operaciones para ejemplificar un supuesto de hecho concreto en el que no ha existido animus defraudandi . Transcurren algunos años entre la constitución de la sociedad y la adquisición del terreno, y vuelven a transcurrir varios años más desde esta adquisición hasta la venta de las participaciones sociales, resultando además que la sociedad pagó el ITP y AJD modalidad TPO por la compra del terreno y que durante este tiempo ha actuado como empresario a los efectos del IVA y la Administración lo ha tenido como tal en los diferentes procedimientos de gestión tributaria: es un ejemplo claro en el que la sociedad cuando se constituyó, no se estaba interponiendo para eludir un impuesto, que de hecho sí se pagó cuando se adquirió el terreno. También puede ocurrir en este tipo de casos (debido a la particular evolución de nuestro sector