KNOW. Novedades Jurídicas y Fiscales nº75 - Febrero 2019

© 2019 KPMG Abogados S.L.P. sociedad española de responsabilidad limitada profesional y firma miembro de la red KPMG de firmas independientes afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 28 KNOW Tax&Legal Ámbito legal (cont.) CLÁUSULAS ABUSIVAS El TS fija doctrina sobre la comisión de apertura y los gastos hipotecarios. Sentencias del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 23/01/2019: Rec. 5298/2017; Rec. 4912/2017; Rec. 5025/2017; Rec. 2128/2017; Rec. 2982/2018 El 23 de enero de 2019 el Pleno de la Sala de lo Civil del TS ha dictado cinco sentencias en las que fija doctrina sobre los efectos de la cláusula contractual que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre. Estos efectos son aspectos que hasta la fecha no habían sido tratados de manera uniforme por el Alto Tribunal. Respecto a la comisión de apertura , el TS tras analizar la normativa aplicable a esta cláusula tanto a nivel nacional como comunitario, determina que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo , en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario , y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No se trata de la repercusión de un gasto, sino del cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino únicamente de control de transparencia, que considera cumplido en estos pronunciamientos. Junto a lo anterior, el Pleno de la Sala de lo Civil se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre. Las particularidades de estos gastos son las siguientes: (i) Son pagos que han de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario; y (ii) el efecto restitutorio previsto en el art. 1.303 del Código Civil no resulta directamente aplicable y la situación jurídica asimilable en este caso es la del enriquecimiento injusto , al ahorrarse la entidad bancaria unos costes que legalmente le hubieran correspondido y que desplazó al consumidor mediante el uso de esta cláusula genérica de gastos e impuestos. Por lo tanto, determina en este sentido el TS que el pago de las siguientes cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato. En base a ello, el TS determina lo siguiente: - En cuanto a los aranceles notariales , se distingue lo siguiente: (i) los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por la mitad , puesto que interesan a ambas partes; (ii) los costes de la escritura de modificación del préstamo hipotecario , también deben distribuirse por la mitad , puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación; (iii) en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca , el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y (iv) los costes de la copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. Tribunal Supremo