KNOW. Novedades Jurídicas y Fiscales nº77 - Marzo 2019

© 2019 KPMG Abogados S.L.P. sociedad española de responsabilidad limitada profesional y firma miembro de la red KPMG de firmas independientes afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 5 Nº 77 – Abril 2019 Enfoque legal Acciones fantasma o phantom shares como modelo en auge de retribución variable ligada al valor de las acciones o participaciones sociales de la sociedad* Desde el punto de vista económico, la retribución variable de administradores, directivos y empleados ligada al valor de las acciones o participaciones sociales de la compañía se ha mostrado como un método conveniente para alinear los intereses de la propiedad con los de los gestores de las sociedades mercantiles. La figura más relevante en este sentido ha venido siendo la de las opciones sobre acciones o stock options , que aterrizaron y se generalizaron en el mercado español desde el ámbito anglosajón a principios de los años noventa del siglo pasado. En esencia, los planes de stock options consisten en la satisfacción por parte de la compañía de una retribución variable que se hace depender de los resultados de la propia compañía y, en determinados casos, del concreto rendimiento individual del administrador, directivo o empleado. Su peculiaridad es que la satisfacción de esa remuneración se hace con cargo a la entrega de opciones a adquirir a futuro participaciones en el capital social de la sociedad, a un precio que se proyecta ventajoso respecto del de mercado. Este sistema permite alinear los intereses de los gestores con la propiedad (i) en primer lugar, porque al estar ligados los planes de stock options al cumplimiento de unos objetivos vinculados a la evolución del negocio y, en su caso, al rendimiento individual, el gestor se ve estimulado a mantener una mayor vigilancia e interés en el progreso de la empresa, y (ii) en segundo lugar, porque su destinatario puede pasar a ser un propietario más de la compañía si ejercita la opción que se le haya concedido en el marco de su retribución variable de cumplirse los objetivos del plan. No obstante, el devenir de los tiempos y especialmente el surgimiento de nuevos modelos de negocio (como pueden ser los correspondientes a las empresas de emprendimiento o start-ups ) ha propiciado que se vayan imponiendo cada vez más las fórmulas de retribución incentivadora ligadas a la evolución del valor de las participaciones en el capital, pero en las cuales los beneficiarios no tengan la opción de pasar a ser titulares de dichas participaciones y, por tanto, propietarios de la compañía. Aunque existen diversas figuras que pueden cumplir estos requisitos, lo cierto es que el mecanismo más en boga en el mercado en los años recientes es el de las llamadas acciones o participaciones sociales fantasma (en inglés, phantom shares o phantom stock ) (las “ Phantom Shares ”). Las Phantom Shares pueden definirse como aquella retribución variable o bonus consistente en la atribución, en favor de sus beneficiarios, de ciertos derechos económicos que suelen quedar referenciados a la evolución del valor de las participaciones en el capital de la sociedad y que, usualmente, toman en cuenta igualmente el valor de los dividendos repartidos respecto de esas participaciones reales en el capital. Habitualmente, la efectiva satisfacción de los derechos económicos se hace depender de la concurrencia de un determinado evento que incremente la liquidez de la compañía o del cumplimiento de un hito individual del beneficiario o global de la sociedad. Asimismo, el inicio del devengo del derecho a percibir Phantom Shares puede someterse al cumplimiento de un período inicial mínimo de permanencia del beneficiario (conocido como período de cliff ) y devengarse en un período cierto de tiempo (el llamado período de vesting ). Borja Marqués Triay Asociado Sénior Legal Mercantil KPMG Abogados, S.L.P. * Este trabajo es un extracto del artículo completo “Las acciones fantasma o phantom shares : un breve estudio jurídico sobre la participación virtual en el capital social”, publicado en la revista La Ley Mercantil, núm. 56. Wolters Kluwer: marzo de 2019.