KNOW. Novedades Jurídicas y Fiscales nº77 - Marzo 2019

© 2019 KPMG Abogados S.L.P. sociedad española de responsabilidad limitada profesional y firma miembro de la red KPMG de firmas independientes afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 6 KNOW Tax&Legal Mediante los planes de Phantom Shares se permite contratar los servicios de un tercero o atraer know- how y talento (piénsese, por ejemplo, en el caso de empleados clave, con un claro perfil técnico), difiriendo parte importante del desembolso hasta más adelante, y haciendo depender además dicho desembolso de la satisfactoria evolución del negocio y, en su caso, del rendimiento individual del administrador, directivo o empleado. Por ello, se trata de un modelo de retribución variable ideal para start- ups –al estar sometidas estas compañías, como regla general, a un altísimo grado de incertidumbre, deudas y gastos en sus estadios iniciales–, si bien también han tenido implantación en compañías de una importante dimensión que muestran una alta necesidad de alinear los intereses de administradores, directivos y empleados con los intereses sociales (como puede ser el caso de las compañías cotizadas). Las ventajas claras del modelo son (i) en primer lugar, su alto grado de flexibilidad, al no ser una figura regulada y admitir infinitas variantes; (ii) la no necesidad de que el beneficiario lleve a cabo un desembolso previo (a diferencia del caso de las stock options , donde normalmente el ejercicio de la opción está sujeto al pago del precio al que se concedió la opción); (iii) la no necesidad de que la compañía se dote previamente (por ejemplo, mediante compra de autocartera o mediante una operación de aumento de capital) de acciones para atender el ejercicio del derecho; (iv) presentan un tratamiento fiscal más simple para sus beneficiarios respecto del modelo de opciones sobre acciones o stock options , al existir un menor número de hitos relevantes a efectos de tributación; y (iv) por último, el hecho de que se consigan alinear los intereses del beneficiario con los de la compañía sin que el primero tenga opción de adquirir la condición de socio –ni de forma permanente, ni temporal–, con la consiguiente evitación de la dilución del capital y de interferencias con los derechos políticos de los socios existentes, así como de los potenciales problemas de control y confrontación que la entrada de un nuevo socio pueden acarrear. En cuanto al proceso de aprobación del plan de Phantom Shares , la preparación y diseño del mismo corresponderá en todo caso al órgano de administración, en su condición de órgano social encargado de la gestión de la sociedad. En lo que se refiere a su aprobación, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 219.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que dispone que “e n la sociedad anónima, cuando el sistema de remuneración de los administradores incluya la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones deberá preverse expresamente en los estatutos sociales y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas ”. De esta disposición se deriva que cuando el plan se refiera a una sociedad anónima y tenga por destinatarios a los administradores deberá aprobarse por la junta general de la compañía. Fuera de esos casos, la única aprobación necesaria en puridad será la del órgano de administración, si bien por un criterio de prudencia resulta altamente recomendable (y así suele realizarse en la práctica) que el plan de Phantom Shares aplicable a directivos y empleados sí cuente con la aprobación de la junta general, y ello con el fin de evitar posibles impugnaciones de los socios que consideren que el plan puede ser lesivo para sus intereses como socios. En lo que se refiere a los aspectos principales que debe contener un plan de estas características, destacamos, entre otros, (i) el preámbulo, donde suelen detallarse los antecedentes que justifican la necesidad o conveniencia de la adopción del plan; (ii) la cláusula de objeto, en la cual suele acotarse el número máximo de Phantom Shares objeto del plan y la proporción que este número máximo de acciones fantasma representaría sobre el total del capital social real de la sociedad conforme a la valoración realizada; (iii) la cláusula de destinatarios, en la que se detalla el perfil de los beneficiarios del plan (por ejemplo, por áreas o cargos dentro de la compañía); (iv) la cláusula de evento desencadenante, en la que se precisa el hito que desencadena el derecho a percibir Phantom Shares , normalmente ligado bien a un determinado evento que incremente la liquidez de la compañía, bien al cumplimiento de un objetivo individual del beneficiario o global de la sociedad, y en la que suelen regularse asimismo los eventuales períodos de cliff o vesting y cómo ha de realizarse el cálculo de los derechos económicos a percibir en caso de que tenga lugar dicho evento desencadenante; y (v) la cláusula de pago, en la que se pormenoriza cómo va a satisfacerse la retribución una vez tenga lugar el evento desencadenante, estableciéndose un plazo máximo desde que el correspondiente beneficiario hubiese ejercitado su derecho para que la sociedad satisfaga el pago. En vista de todo lo anterior, es previsible que, atendiendo a sus ventajas, en los próximos tiempos el uso de las Phantom Shares -como modelo de retribución y de alineamiento de los intereses de la compañía con los del equipo gestor y los empleados- se extienda desde el ámbito de las entidades cotizadas y start-ups a otra tipología de compañías, como pueden ser las pequeñas y medianas empresas o las empresas de carácter familiar.