KNow. Novedades Jurídicas y Fiscales. Abril 2018

© 2018 KPMG Abogados S.L., sociedad española de responsabilidad limitada y miembro de la red KPMG de firmas independientes, miembros de la red KPMG, afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 8 KNOW Tax&Legal i. la retribución de los administradores en su condición de tales, sujeta a previsión estatutaria en los términos previstos en el art. 217 TRLSC y siguientes y a acuerdo de la Junta General de accionistas; y ii. la retribución de los consejeros ejecutivos, no sujeta al principio de reserva estatutaria, determinada exclusivamente por el consejo de administración y recogida en un contrato. 3. Tesis del Tribunal Supremo El Tribunal Supremo se opone a la interpretación mantenida hasta la fecha por la DGRN y extiende el alcance de la reserva estatutaria y la necesaria aprobación por Junta a la retribución de los consejeros ejecutivos. Concepto unitario de administrador El Tribunal Supremo defiende que en nuestro sistema el órgano de administración es monista, ya que no existe un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, como en los sistemas duales. El Tribunal Supremo se opone a la distinción realizada por la DGRN entre la retribución y funciones de los administradores “en su condición de tales” y en su condición de ejecutivos y opta por defender una significación unitaria de administrador y un concepto amplio de retribución sujeto al control de la Junta de socios. Concluye, por tanto, que el art. 217 LSC no se refiere exclusivamente a la retribución de los consejeros no ejecutivos, ya que no diferencia entre categorías de administradores, por lo que debe aparecer en los estatutos la retribución de todos los administradores, y no sólo de una categoría de ellos. Sistema de remuneración en tres niveles El Tribunal Supremo establece que el sistema diseñado por el reformado TRLSC queda estructurado en tres niveles: Un primer nivel que se refiere a los estatutos sociales que necesariamente han de fijar el carácter gratuito o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución de los administradores (ejecutivos o no), detallando los conceptos retributivos a percibir de conformidad con lo previsto en el art. 217 TRLSC. Un segundo nivel constituido por los acuerdos de la Junta General . La Junta General debe fijar el importe máximo de remuneración anual de la totalidad de los administradores (ejecutivos o no). Un tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores quienes, salvo que la junta general determine lo contrario, tendrán la facultad de distribuir la retribución entre los distintos administradores. En este sentido, el sistema retributivo establecido en los arts. 217 y 249 TRLSC no es alternativo sino cumulativo de manera que la reserva estatutaria y demás límites previstos en los arts. 217 a 219 TRLSC son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos. En este sentido, el art. 249 TRLSC contiene las especialidades aplicables a los consejeros delegados o ejecutivos con quienes la sociedad debe firmar un contrato. El contenido de este contrato debe ajustarse al régimen estatutario y al importe máximo anual de remuneración aprobado por la Junta General. Resulta especialmente relevante esta conclusión de cara a poder aplicar los criterios que recoge el art. 217.4 LSC a los consejeros con funciones ejecutivas. Es más, la mayoría de estos criterios solo cobran verdadera transcendencia práctica si se aplican a las remuneraciones de los consejeros con funciones ejecutivas, ya que suelen ser las retribuciones más importantes en el seno del Consejo. 4. Consecuencias prácticas Teniendo en cuenta la nueva interpretación dada por el Tribunal Supremo a los artículos del TRLSC que regulan el sistema retributivo de los administradores, resulta aconsejable proceder, más pronto que tarde, a una revisión de los tres niveles anteriormente indicados (estatutos sociales, acuerdos de junta y contratos con consejeros ejecutivos) con la finalidad de verificar si se están aplicando de manera alternativa o cumulativa y poder adaptar el sistema retributivo, en su caso. Dicha adaptación resulta necesaria igualmente desde un punto de vista fiscal ya que existe, entre otros, el riesgo de que los órganos de inspección cuestionen la deducibilidad del gasto si los sistemas retributivos de los consejeros ejecutivos están contemplados exclusivamente en el contrato regulado por el art. 249.3 LSC, no cumpliéndose, consecuentemente, el principio de reserva estatutaria, ni de retribución dentro del límite máximo aprobado por la Junta General o, si estando recogidos en estatutos, no tienen el respaldo de un acuerdo de Junta o sobrepasan la cuantía máxima aprobada por la Junta.