KNow. Novedades Jurídicas y Fiscales. Abril 2018

© 2018 KPMG Abogados S.L., sociedad española de responsabilidad limitada y miembro de la red KPMG de firmas independientes, miembros de la red KPMG, afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 7 Nº 66 – Abril 2018 Enfoque legal Nueva interpretación del sistema retributivo de los consejeros ejecutivos y sus consecuencias prácticas Susana Gómez Badiola Directora Legal Mercantil KPMG Abogados, S.L La Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el pasado 26 de febrero de 2018 ha supuesto una auténtica revolución en el sistema retributivo de los consejeros en España con las importantes consecuencias que de la misma se desprenden en el ámbito mercantil, fiscal y laboral. La Sentencia 98/2018, de 26 de febrero de 2018, contradice la interpretación dada hasta la fecha por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) (entre otras, las de 30 de julio de 2015, 5 de noviembre de 2015 y 17 de junio de 2016) y por un sector muy relevante de la doctrina sobre el régimen de retribución de los administradores de las sociedades no cotizadas y, en concreto, respecto de sus consejeros ejecutivos. La cuestión jurídica objeto de debate se circunscribe a determinar el alcance de la reforma del TRLSC operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (Ley 31/2014) en cuanto a la retribución de los consejeros -ejecutivos y no ejecutivos- y su regulación estatutaria o contractual. Esta Ley reformó, entre otros, los arts. 217 y 249, además de incluir unos nuevos artículos aplicables sólo a las cotizadas, como son los arts. 529 sexdecies , 529 septdecies , 529 octodecies y 529 novodecies . Esta materia lleva años situándose en el punto de mira del legislador así como de diferentes comisiones de expertos, a fin de evitar abusos, siendo la finalidad primordial la de fomentar la transparencia y un mayor control por parte de la Junta sobre las retribuciones a percibir por los administradores. 1. Antecedentes El pronunciamiento del Tribunal Supremo trae causa de la demanda presentada por una sociedad ante la calificación negativa de un registrador mercantil de una cláusula estatutaria relativa a la remuneración de administradores. El tenor literal de la cláusula es el siguiente: “ El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital ”. El registrador consideró que esta cláusula vulneraba el principio de reserva estatutaria de la retribución dado que tanto la existencia de remuneración como el concreto sistema de retribución de los administradores -sean o no ejecutivos-, deben constar necesariamente en los estatutos sociales. La sociedad planteó un recurso ante el Juzgado de lo Mercantil, el cual desestimó íntegramente la demanda, mientras que la Audiencia Provincial de Barcelona estimó el recurso de apelación y optó por la tesis mantenida hasta la fecha por la DGRN. Frente a dicha Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, el registrador mercantil planteó un recurso de casación ante el Tribunal Supremo basado en la infracción de los arts. 217 y 249 LSC. 2. Doctrina mantenida hasta la fecha por la DGRN La interpretación de la DGRN y de la doctrina mayoritaria tras la entrada en vigor de la Ley 31/2014 era considerar que existía un doble régimen retributivo de los administradores: