KNow. Novedades Jurídicas y Fiscales. Abril 2018

© 2018 KPMG Abogados S.L., sociedad española de responsabilidad limitada y miembro de la red KPMG de firmas independientes, miembros de la red KPMG, afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 6 KNOW Tax&Legal – Asimismo, la sala de lo civil del TS en su Sentencia núm. 522/2015, relativa a una indemnización por cese a un administrador no prevista en los estatutos aunque sí contemplada en un contrato de alta dirección, ha estipulado que la concurrencia de los requisitos legales debe matizarse en determinados supuestos, evitando lo que la Sala ha llamado un " abuso de la formalidad ”. De esta manera, el TS ha venido a admitir así en el ámbito mercantil la existencia de ciertas retribuciones de administradores cuando los socios hayan tenido conocimiento de las mismas, con independencia de que no estuviesen previstas en los estatutos. En vista de lo anterior, una interpretación por parte de la Administración tributaria que niegue de manera automática la deducibilidad de las retribuciones a estos administradores por el mero hecho de no cumplir de manera precisa con el nuevo criterio mercantil, supondría la utilización por motivos meramente recaudatorios de una normativa mercantil que pretende garantizar la protección de los socios de las entidades de capital. – A mayor abundamiento, la jurisprudencia y la doctrina administrativa ya se han encargado de establecer límites a la calificación de determinados gastos como contrarios al ordenamiento jurídico. En particular, merece la pena destacar por su relevancia la Sentencia núm. 3865/2004, en la que el TS ha estipulado que, en relación con la negación de la deducibilidad fiscal de los gastos basada en su ilicitud que, “ (…) tal ilicitud debe estar comprobada, investigada y declarada por acto firme ”. Asimismo, la DGT en diversas contestaciones a consultas vinculantes (entre otras, la V1788-17), ha precisado en relación con este tipo de gastos que “(…) son aquellos cuya realización está castigada por el propio ordenamiento jurídico, como es el caso de los sobornos, de manera que su realización es contraria al mismo y está penada. (…). Dicha ilicitud, sin embargo no puede atribuirse a la existencia de meros defectos formales, cuya subsanación resulte posible sin consecuencias gravosas ”. Por tanto, en su caso, cabría plantearse si los defectos de los que adolecen las retribuciones abonadas a los administradores son simplemente formales y podría evaluarse una posible subsanación de los mismos a posteriori. – En lo que a sociedades cotizadas se refiere, y sin perjuicio de que alguna de las consideraciones de la Sentencia 98/2018 del TS pudieran resultar asimismo aplicables, el cuestionamiento de la deducibilidad de la retribución de los administradores que desarrollan funciones ejecutivas en este tipo de entidades parecería más dudoso si cabe. A estos efectos, resulta oportuno recordar, a diferencia de lo que ocurre en el caso de sociedades no cotizadas, que los arts. 529 septedecis , 529 octodecis y 529 novedecis de la LSC regulan expresamente el carácter retribuido del cargo de administrador y someten al control de la Junta General la política de retribuciones de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas. Dicho lo anterior, no resulta del todo descartable, en base a experiencias anteriores, que la Administración tributaria trate de cuestionar la deducibilidad de la retribución de los administradores que desarrollen funciones ejecutivas sobre la base del criterio de la Sentencia 98/2018 del TS y efectuando una interpretación expansiva del concepto de “ actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico ”. A la vista de todo lo expuesto, y dada la existencia de cierto riesgo fiscal asociado a una eventual interpretación formalista por parte de la Administración tributaria de los requisitos para admitir la deducibilidad de la remuneración de los administradores, resultaría recomendable evaluar el riesgo para cada entidad, en función de las cláusulas estatutarias y de los acuerdos societarios adoptados en esta materia y, en su caso, tomar las medidas necesarias para su mitigación.