KNOW. Novedades Jurídicas y Fiscales. nº64 - Febrero 2018

© 2018 KPMG Abogados S.L., sociedad española de responsabilidad limitada y miembro de la red KPMG de firmas independientes, miembros de la red KPMG, afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 7 Nº 64 – Febrero 2018 Para su válida constitución, reconocimiento por los tribunales españoles y eficacia frente a terceros, se deben cumplir, únicamente, unos requisitos formales muy limitados establecidos en el Convenio y el Protocolo (entre los que se encuentra, para su eficacia frente a terceros, la inscripción en el Registro Internacional), sin que los ordenamientos nacionales puedan imponer requisitos adicionales. Sin embargo, en una de las primeras garantías internacionales que se celebraron en España (si no la primera) y que tuvimos la oportunidad de redactar, nos tuvimos que plantear cómo debía de prepararse y firmarse esa garantía internacional (y cuál debería ser su contenido). Pues bien, el art. 10.2 del Código Civil, establece que los derechos que se constituyan sobre las aeronaves quedarán sometidos a la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro. Sobre esta base, creímos conveniente que la garantía internacional se documentase en un contrato «nuevo» y atípico , denominado garantía internacional y sometido a legislación española y al que dimos el contenido típico de una hipoteca sobre aeronave pero adaptado al articulado del Convenio y el Protocolo (de forma particular, en lo que a los mecanismos de ejecución recogidos en el Convenio y el Protocolo se refiere). A pesar de la mencionada laxitud formal que caracteriza a estas garantías, también se ha planteado la conveniencia de intervenir en documento público este tipo de contratos y ello no porque haya una norma que lo requiera para su validez (como hemos comentado, no puede darse ese caso) sino porque, a efectos prácticos, se quiere asegurar que el documento reúna los requisitos necesarios para que una potencial ejecución se desarrolle sin necesidad de llevar a cabo actos complementarios. 3. Otras novedades del Convenio y Protocolo El Convenio también prevé mecanismos de protección especiales para los acreedores garantizados. El acreedor garantizado podrá (i) tomar la posesión del objeto gravado; (ii) vender o arrendar el objeto (recordemos la prohibición del pacto comisorio en nuestro ordenamiento); (iii) percibir los ingresos provenientes de la explotación del objeto; (iv) hacer cancelar la matrícula de la aeronave; y (v) hacer exportar y transferir físicamente el objeto desde un territorio a otro. En España, algo que permitía el Convenio se requiere de autorización judicial previa para llevar a cabo las medidas mencionadas en el punto anterior, salvo las relativas a la cancelación de matrícula y exportación cuando el acreedor garantizado que las insta sea la persona designada válidamente en una orden de registro otorgada e inscrita de conformidad con el Convenio y el Protocolo (el conocido como “IDERA”, del que hablaremos más adelante). A los efectos de poder ejecutar la garantía internacional y apropiarse del activo , es importante establecer una valoración razonable de éste que las partes (que participan en un mercado de alto nivel de sofisticación) pueden acordar libremente en los contratos. Aunque existe algún precedente en nuestra legislación respecto de la apropiación del bien otorgado en garantía (el Real Decreto Ley 5/2005) y a pesar de la claridad con la que regulan esta cuestión el Convenio y el Protocolo, es difícil saber cuál será el planteamiento que los tribunales adopten de cara a su aplicación práctica, aunque no creemos que haya demasiado margen para limitar las posibilidades del Convenio y el Protocolo por no suponer una validación del pacto comisorio sino estar ante un pacto marciano, permitido ya en otros supuestos. En lo que a las situaciones de insolvencia se refiere, el Convenio y el Protocolo articulan una serie de medidas específicas de defensa del acreedor garantizado (duración de periodo de espera previo a la ejecución, posibles actuaciones tras dicho periodo, etc.) que no serán de aplicación en el caso de ser el deudor una entidad con su centro de intereses principal ubicado en España, al no haberse previsto así en el instrumento de adhesión de España. Por tanto, las garantías internacionales no pueden ser ejecutadas al margen del concurso de forma distinta a como podrían serlo el resto de las garantías de nuestro ordenamiento. Sin embargo, recordemos el derecho de separación que la normativa concursal atribuye a los acreedores que sean titulares de garantía real sobre aeronaves, que entendemos sería aplicable a los titulares de garantías internacionales a pesar de que en nuestra normativa concursal exista un numerus clausus de créditos con privilegio especial ya que otra interpretación sería contraria al espíritu de la nueva normativa (sin poder descartar que llegado el momento, los tribunales apunten en otra dirección). El IDERA al que antes hacíamos referencia es una autorización emitida por el operador de la aeronave a favor de un tercero para que dicho tercero pueda, fundamentalmente, cancelar el registro de la aeronave (en nuestro caso, tanto en el Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles como en el Registro de Bienes Muebles) para su posterior traslado físico y exportación a donde estime conveniente. Antes de la ratificación del Protocolo, y con fines similares a los que pretende atender el IDERA, se otorgaban los conocidos poderes de cancelación registral y de matrícula pero, como ya hemos apuntado, su ejercicio por el apoderado planteaba no pocos inconvenientes en la práctica. Como también se ha mencionado ya, para el ejercicio de las facultades asociadas al IDERA no es necesaria la existencia de autorización judicial, lo que lo convierte en un instrumento de gran importancia en el marco de las garantías que se otorgan en las operaciones en las que hemos asesorado.