KNOW. Novedades Jurídicas y Fiscales. nº64 - Febrero 2018

© 2018 KPMG Abogados S.L., sociedad española de responsabilidad limitada y miembro de la red KPMG de firmas independientes, miembros de la red KPMG, afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 53 Nº 64 – Febrero 2018 Ámbito legal (cont.) La DGRN confirma dicha calificación porque considera que es evidente que el inicial anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial , como es el hecho de que se crean participaciones con dividendo privilegiado, afectaba ya decisivamente a la posición jurídica del socio y le privaba de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada. (iii) Respecto del tercero de los defectos, el Registrador considera que según resulta del anuncio de convocatoria, la propuesta de aumento de capital y establecimiento de prestaciones accesorias fue efectuada por el administrador entrante, lo que supone una vulneración del art. 286 LSC que obliga al órgano de administración a realizar la propuesta . En este caso, la DGRN determina que no debe pronunciarse toda vez que el recurrente admite que se trata de un error material de transcripción. (iv) Según el cuarto defecto, considera el Registrador que el nuevo precepto estatutario no regula una prestación accesoria, que ha de consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer, pero no en la concesión de un privilegio. La DGRN establece que este defecto no puede ser confirmado, pues aun cuando sería deseable que la disposición cuestionada estuviera redactada con mayor claridad, debe interpretarse en el sentido más adecuado para que produzca efecto de suerte que se atribuye un determinado dividendo a los titulares de las nuevas participaciones creadas, pero estas llevan consigo la prestación accesoria consistente en una prohibición de competencia a la sociedad , por lo que aquel dividendo puede interpretarse como retribución de la prestación. (v) En quinto lugar, para el supuesto de que se trate, como se ha concluido, de una prestación accesoria, la DGRN determina que el criterio del Registrador debe ser confirmado en cuanto considera que no se expresa el contenido concreto y suficientemente determinado de tales prestaciones , toda vez que no resulta claro cómo se calcularían los hipotéticos beneficios de los titulares de las prestaciones accesorias y se deja su desarrollo al arbitrio de la Junta cada año. También debe confirmarse la objeción relativa a la atribución al administrador de la competencia para establecer las prestaciones accesorias, toda vez que es la Junta general el órgano competente para ello. Sin embargo, recoge la DGRN que no puede exigirse que conste el carácter gratuito o remunerado de la prestación accesoria, ni que se establezca en los estatutos la necesidad de autorización de la sociedad para la transmisión de las participaciones, aunque sí que deberá constar en la regulación estatutaria el procedimiento para la autorización o, al menos, la remisión al régimen general para la transmisión voluntaria por actos inter vivos establecido en la ley supletoriamente o, en su caso, en los mismos estatutos. (vi) Por último, considera el Registrador que, al ser necesaria la asunción de la prestación accesoria para el ejercicio del derecho de asunción preferente, aquel socio que no quiera o no pueda cumplir tal prestación se vería privado de dicho derecho y, como consecuencia de ello, quedaría diluida su participación en la sociedad. Registro Mercantil