KNow. Novedades Jurídicas y Fiscales. Marzo 2018

© 2018 KPMG Abogados S.L., sociedad española de responsabilidad limitada y miembro de la red KPMG de firmas independientes, miembros de la red KPMG, afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 6 KNOW Tax&Legal Es importante destacar que la OCDE no es partidaria por consenso en este momento de este tipo de medidas, y que algunos países de la UE han mostrado su preocupación ante el DST. Evidentemente la reacción de EEUU será importante porque la mitad de las compañías afectadas están localizadas allí. Medidas a medio-largo plazo: redefinición del concepto de establecimiento permanente y de las reglas de precios de transferencia para la atribución de beneficios La Comisión propone una nueva Directiva que persiga un comprehensive corporate tax framework que obligue a las grandes empresas a pagar impuesto sobre beneficios en cada Estado miembro donde tengan una “presencia digital significativa (PDS)” , según el sistema normal aplicable para el impuesto sobre sociedades en cada jurisdicción. PDS es un concepto nuevo asimilable como taxable nexus al de establecimiento permanente (EP), y alternativo al de presencia física para los negocios digitales , tal y como los mismos son definidos en la propuesta de Directiva y sus anexos. Sin ánimo de entrar en excesivos detalles, son considerados negocios digitales la venta de software , ventas y mantenimientos de páginas web, transacciones automáticas por internet, servicios de almacenamiento de datos en remoto, descargas de imágenes, libros, prensa, música, películas, juegos, información en general, publicidad on- line, servicios de buscadores, etc. Y son excluidos servicios relacionados con noticias de radio y TV, telecomunicaciones, servicios que se plasmen en un soporte físico (impresiones, CDs, DVDs,…), servicios profesionales online (abogados, consultores financieros), e-learning , helpdesks , etc. Cuando haya PDS se considerará que existe un Virtual PE en el Estado miembro a efectos de los impuestos sobre beneficios, adicional y no excluyente a cualquier otra definición que pudiera concurrir en los EP bajo normativa interna o de la Unión. Existirá PDS en un Estado miembro en un determinado período impositivo cuando el negocio desarrollado consista total o parcialmente en proveer negocios digitales a través de un digital interface (página web o aplicación móvil), y además se alcance en dicha jurisdicción fiscal al menos uno de los siguientes umbrales : (i) ingresos por servicios digitales a usuarios allí localizados que superen 7 millones de euros anuales (dinerarios o en especie, por ejemplo permutas de bienes y servicios); (ii) número de accesos de usuarios allí localizados que superen los 100.000 al año; (iii) más de 3.000 contratos online ( B2B ) en el año. Como se ve, será clave identificar el lugar donde operan los usuarios de los servicios digitales susceptibles de constituir PDS, siendo el criterio para los casos (i) y (ii) una simple regla de localización de los equipos (dirección IP o criterios técnicos de geolocalización cuando se consideren más exactos), y la residencia fiscal del usuario para la regla (iii). La propuesta de la Comisión, alineada al consenso actual de la OCDE, pasa también por adaptar las tradicionales políticas de imputación de beneficios y pérdidas a esta nueva realidad y proponer una fórmula de reparto de bases imponibles ( profit allocation process) sobre la base de la nueva figura PDS, similar a la tradicional imputación de beneficios a EP bajo criterios de empresa independiente, según asignación de riesgos, funciones y activos comprometidos ( profit split method como sistema preferente). El objetivo es establecer una ecualización del beneficio de la empresa multinacional en cada Estado miembro donde concurra un caso de PDS, teniendo en cuenta nuevos parámetros en el análisis funcional que se utilice para medir la creación de valor en la economía digital, como el tráfico de datos o de número de usuarios , incluso en los muchos casos donde la presencia digital así medida no esté relacionada con people functions u otros activos físicos situados en el mismo Estado miembro. Esto es la clave del debate, alcanzar un consenso acerca del nexus territorial en la creación de valor de un negocio digital, donde dicho valor es creado desde una combinación de algoritmos, el uso de una marca reconocida, knowledge y operativa de ventas y marketing, y también por el user data. El valor de mercado asignable a nuevos intangibles, como los datos masivos de los usuarios (ante el avance de las técnicas de data analytics ), y su contribución a la creación de valor y por tanto a los beneficios, se considera significativo, y es un nuevo patrón que necesariamente deberá ser incorporado (y con carácter predominante) al modelo de reparto fiscal entre jurisdicciones afectadas, ya que por ejemplo, cuando millones de usuarios comparten sus preferencias en una página web, facultan una publicidad selectiva que puede originar importantes ingresos a quienes exploten este servicio. La naturaleza intensiva del tráfico de los usuarios en la economía digital es puesta de manifiesto por los siguientes datos, relativos a 24 horas en la red ( EU Internet day ): o 650 millones de búsquedas o 500.000 blogs escritos o 150 millones de publicaciones en redes sociales o 800 millones de ediciones de videos online o 40 millones de fotos descargadas o 40 millones de mensajes de voz o 20.000 millones de emails enviados o 400 millones de gigabytes en tráfico por internet