KNOW Novedades Jurídicas y Fiscales nº108 - Febrero 2022

© 2022 KPMG Abogados S.L.P., sociedad española de responsabilidad limitada profesional y firma miembro de la organización global de KPMG de firmas miembro independientes afiliadas a KPMG International Limited, sociedad inglesa limitada por garantía. Todos los derechos reservados. 35 Nº 108 – Febrero 2022 KNOW Tax&Legal Ámbito legal (cont.) La cuestión controvertida ya fue resuelta por el Pleno del TS en su Sentencia 725/2018, de 19 de diciembre , en la que razonó que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13, no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva . Según el TS se estaría ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto , al haberse lucrado indebidamente el banco, al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta, no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial, pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Situación similar al pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. Para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente . Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido. Concluye el TS estimando el recurso de casación interpuesto y, por ende, casa y anula en parte, la sentencia impugnada únicamente en el sentido de condenar a la entidad financiera a abonar el interés legal de las cantidades a cuyo pago resultó condenado desde las fechas en que se hicieron los pagos indebidos. DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO El TS declara abusivo el ejercicio del derecho de separación de un socio por falta de distribución de dividendos, al ser su intención real la de separarse de la sociedad, en cualquier caso; no la de obtener un dividendo. Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 25/01/2022. Rec. 1195/2019 Se dilucida en este asunto, relativo al derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos, en el que el ejercicio de tal derecho se produjo cuando ya se había convocado una segunda junta que sí acordó el reparto de dividendos -y rechazado por el socio el dividendo acordado-, si el ejercicio del derecho de separación por parte del socio había sido, o no, abusivo. Tribunal Supremo Mercantil Tribunal Supremo