KNOW. Novedades Jurídicas y Fiscales nº72 - Noviembre 2018

© 2018 KPMG Abogados S.L.P. sociedad española de responsabilidad limitada profesional y firma miembro de la red KPMG de firmas independientes afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 24 KNOW Tax&Legal Ámbito fiscal (cont.) PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS El TS consolida su doctrina sobre el sujeto pasivo del AJD en los préstamos hipotecarios. Sentencias del TS, Pleno de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, de 27/11/2018. Recursos nº 5911/2017, 1049/2017 y 1653/2017. El Pleno del Tribunal Supremo (TS) ha hecho públicas las tres Sentencias en virtud de las cuales se torna por mayoría –aunque con numerosos votos particulares- al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) en la constitución de préstamos hipotecarios es el prestatario , esto es, quien solicita el crédito. Recordar que el desencadenante final de esta situación proviene de la Sentencia del 16 de octubre en la que la Sala Segunda del TS modifica su jurisprudencia anterior y fija como criterio interpretativo que el sujeto pasivo en el impuesto sobre AJD, en su modalidad de cuota gradual, cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, es el acreedor hipotecario ( la entidad bancaria ) y no el deudor que recibe el préstamo. La enorme repercusión económica y social de este pronunciamiento determinó por un lado (i) que el Presidente de la Sala Tercera del TS convocara al Pleno de dicha Sala para conocer alguno de los recursos pendientes y decidir si dicho giro jurisprudencial debía ser o no confirmado y, (ii) por otro, que el Gobierno aprobase el RD-Ley 17/2018, de 8 de noviembre en virtud del cual modificó la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados para establecer que, en las escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria formalizadas a partir del 10 de noviembre de 2018 resulta sujeto pasivo del AJD el prestamista. Entrando en el fondo del asunto, la conclusión alcanzada por el Pleno del TS parte de considerar que en un negocio complejo como el de los préstamos con garantía hipotecaria, el negocio jurídico básico, razón de ser de toda la operación contractual, es el préstamo, resultando la garantía hipotecaria un negocio derivado o siervo del anterior, sin el cual no existiría. Pues bien, si eso es así, desde un punto de vista tributario es el préstamo el que debe guiar la interpretación de las consecuencias tributarias que sean de rigor. Por lo demás, el argumento fundamental de las sentencias del Pleno para revocar la jurisprudencia de la Sección Segunda expresada en las sentencias de octubre es la anterior doctrina del TS en sentido contrario. De hecho, las sentencias del Pleno se dedican fundamentalmente a reprobar las sentencias de la Sección Segunda, diseccionando cada uno de los argumentos vertidos en ellas, para concluir que el sujeto pasivo en el IAJD, cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria, es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado. Tribunal Supremo El TS vuelve al criterio jurisprudencial tradicional y determina que el sujeto pasivo del AJD en los préstamos hipotecarios es el prestatario, esto es, quien solicita el crédito.