KNow. Novedades Jurídicas y Fiscales. Junio 2018

© 2018 KPMG Abogados S.L.P. sociedad española de responsabilidad limitada profesional y firma miembro de la red KPMG de firmas independientes afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 5 Nº 68 – Junio 2018 Enfoque legal Los riesgos judiciales de la transparencia Javier Zuloaga González Socio Procesal & Concursal KPMG Abogados, S.L Soplan vientos de transparencia, pero también son tiempos de judicialización de los conflictos entre particulares, tanto en la jurisdicción ordinaria como en la penal. Y lejos de lo que sería deseable, en ocasiones encontramos el primero de los factores como un elemento incremental del segundo. La transparencia ha dado lugar a todo tipo de exigencias y obligaciones para las compañías, que ven cómo deben hacer visibles a ojos prácticamente de cualquier interesado una infinidad de datos relativos al funcionamiento de la sociedad, la remuneración de sus consejeros y muchas otras cuestiones. Se trata de progresivas vueltas de tuerca sobre una misma idea, pensadas probablemente con la sana intención de hacer del mercado y su funcionamiento un entorno más fiable para todos los operadores. Ahora bien, al margen de la carga que suponen dichas obligaciones para las compañías y sus estructuras, existen algunos riesgos asociados a su cumplimiento. Y de dichos riesgos, por lo que aquí importa, destacamos el judicial. Hay quien dice que ganar un juicio depende de los siguientes factores combinados: tener la razón, saber explicarla, poder demostrar lo que se dice y conseguir que el Juzgado o Tribunal comprenda lo manifestado y adquiera convicción sobre la verdad de las alegaciones. Todo lo cual lleva a una cuestión medular en casi cualquier tipo de procedimiento, cual es la prueba de que disponen las partes. Y si sumamos lo anterior con el actual clima general de uso y abuso de la jurisdicción para resolver todo tipo de problemas, sin diferenciar en ocasiones qué tipo de conflictos corresponde ventilar en cada jurisdicción -civil o penal, según los casos-, se puede ver fácilmente cómo el fiel cumplimiento de los deberes de transparencia puede tornarse en arma arrojadiza contra quien generó y publicó lealmente la información debida. La cuestión no es baladí, y podemos encontrar muchísimos ejemplos de lo que estamos diciendo, como puede ser la forma en que se redactan las actas tras la celebración de Consejos de Administración. Y no tanto porque dichas actas pasen a formar parte del acervo de información accesible de forma inmediata a cualquier interesado, sino porque una vez iniciado un procedimiento judicial o con el ánimo de hacerlo, no es infrecuente encontrar casos en que el demandante o querellante solicita de la autoridad judicial que ésta a su vez requiera a la compañía demandada o querellada para que aclare cualquier aspecto conocido a través -por ejemplo- del informe anual de gobierno corporativo por medio del envío de las actas del Consejo de Administración. Así las cosas, se puede generar un significativo número de situaciones indeseables por temor al riesgo descrito, de entre las cuales destacamos tres. La primera es que quien asume la función de Secretaría del Consejo puede hallarse en auténticos dilemas sobre cómo plasmar los debates que han tenido lugar, y ello siempre en un ejercicio de prestidigitación, pues se trata de prevenir problemas aún no acaecidos. La segunda es que el temor a las acciones judiciales se extiende -además de a la propia compañía- a los Consejeros, razón por la cual éstos ven amenazada su propia acción por posibles responsabilidades que no siempre son capaces de medir o calibrar. Y en tercer lugar, de manera asociada a la situación anterior, no son pocos los Consejeros que requieren de asesoramiento legal externo previo a la toma de decisiones, como modo de dotar de contenido y razonabilidad a los votos que se emiten.