KNOW. Novedades Jurídicas y Fiscales nº74 - Enero 2018

© 2019 KPMG Abogados S.L.P. sociedad española de responsabilidad limitada profesional y firma miembro de la red KPMG de firmas independientes afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 6 KNOW Tax&Legal Enfoque legal Nueva redacción del art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital …, ¿susto o muerte? Dentro de las modificaciones introducidas por la Ley 11/2018 aprobada a finales del año pasado se encuentra la nueva redacción dada al art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Dicho artículo fue introducido en 2011 por el legislador para tratar de dar una solución a la problemática del no reparto de dividendos de forma reiterada y abusiva decidida por parte de uno o varios accionistas mayoritarios, y regular, por primera vez el derecho de separación de una sociedad mercantil por parte de un socio por dicha falta de distribución de dividendos. Con la nueva redacción dada al art. 348 bis , el legislador busca dar respuesta a muchas de las cuestiones controvertidas y dudas interpretativas que se habían venido planteando por parte de la doctrina, y establecer un mejor equilibrio entre los intereses del socio minoritario y los de la sociedad, dado que uno de los aspectos más criticados era las eventuales consecuencias patrimoniales que, para la sociedad, podía tener el ejercicio del derecho de separación del socio minoritario o la necesidad de distribuir un dividendo mínimo para evitar el mismo, cuando la situación patrimonial de la sociedad no aconsejaba un desembolso ya fuera para atender el pago del dividendo o el pago del precio al que debían adquirirse la participación que tuviera el socio minoritario. Sin embargo, hay un aspecto que hace que la modificación del art. 348 bis lleve encerrada una trampa. Es cierto que la Ley 11/2018 termina con la discusión sobre el carácter imperativo o dispositivo del derecho de separación en los casos de falta de distribución de dividendos. La nueva redacción dada al art. 348 bis establece que, dándose las condiciones para ello, los socios podrán ejercer el derecho de separación “salvo disposición contraria de los estatutos” . Por tanto, el derecho de separación por falta de distribución de dividendos pasa a tener carácter dispositivo, dado que los socios podrán acordar suprimir o modificar la causa de ejercicio dicho derecho a través de los estatutos sociales. No obstante, parece que en la propia solución está la trampa. Porque, si bien es cierto que la Ley 11/2018 introduce la exigencia de que dicha modificación se haga con el acuerdo unánime de todos los socios, también permite que la modificación se acuerde con la mayoría legal o estatutariamente establecida para modificar los estatutos de la sociedad y el voto en contra de un socio, siempre que se reconozca a dicho socio su derecho de separación. Por tanto, la modificación introducida permite seguir abriendo la puerta de salida al socio minoritario, que tendrá que decidir entre votar a favor de que se suprima o modifique su derecho de separación por falta de distribución de dividendos, o votar en contra de dicha supresión o modificación y poder separarse de la sociedad ya desde ese mismo momento conforme al régimen aplicable con carácter general. Así que podría decirse que, con la nueva redacción dada al art. 348 bis , lo que se le propone al socio minoritario es que escoja entre susto o muerte. Rafael Aguilar Socio Legal Mercantil KPMG Abogados, S.L.P.