KNow. Novedades Jurídicas y Fiscales. Abril 2018

© 2018 KPMG Abogados S.L., sociedad española de responsabilidad limitada y miembro de la red KPMG de firmas independientes, miembros de la red KPMG, afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 4 KNOW Tax&Legal Enfoque fiscal Pedro Ruíz Correas Director TAX FS KPMG Abogados, S.L. 1. El origen de la discusión fiscal Como es bien sabido, la deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades (IS) de las retribuciones a los administradores es una cuestión que ha suscitado una amplia controversia, y no pocos quebraderos de cabeza en el pasado a las entidades. A estos efectos, resulta conveniente recordar que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece la gratuidad del cargo de administrador en el caso de sociedades no cotizadas, salvo que los estatutos establezcan lo contrario, en cuyo caso, los mismos deben igualmente, determinar el sistema retributivo. Sobre esta base, el Tribunal Supremo (TS) construyó la denominada “teoría del vínculo” , en virtud de la cual un administrador o consejero que a su vez mantiene un contrato laboral de alta dirección por el que desempeña funciones ejecutivas en la sociedad, se encuentra ligado a la misma exclusivamente por el vínculo mercantil (1) . En el ámbito estrictamente fiscal, esta construcción jurisprudencial dio lugar a tres hechos diferenciados: – En primer lugar, a que se generara un amplio clima de litigiosidad en el marco del cual el TS en su Sentencia de 13 de noviembre de 2008 (en el popularmente conocido como Caso Mahou), estableció el carácter de gasto no deducible en el IS de las remuneraciones de administradores y consejeros que no estaban adecuadamente previstas en estatutos, incluyendo los sueldos por funciones ejecutivas desarrolladas bajo contrato laboral de alta dirección. Si bien, inicialmente la discusión giró en torno al carácter de liberalidad de dichas retribuciones, la misma pronto se centró en la legalidad de dicho gasto, de tal suerte que no podía reputarse gasto deducible aquel que contraviniese la normativa mercantil. – Por otro lado y a la vista de lo anterior, las sociedades procedieron a modificar sus estatutos sociales para adaptarlos a la teoría del vínculo, estableciendo en la medida en que resultase procedente, el carácter remunerado del cargo de aquellos administradores que desarrollasen funciones ejecutivas. – Finalmente, con motivo de la reforma fiscal del IS llevada a cabo en 2015 por la Ley 27/2014, se estableció expresamente que las retribuciones de los administradores por el desempeño de sus funciones de alta dirección, así como otras bajo contrato laboral de carácter ordinario, no pueden tener la consideración de liberalidades a efectos del IS (art. 15 e LIS). Si bien aparentemente, esta modificación legislativa venía a zanjar la discusión suscitada en el pasado, la introducción de un nuevo concepto de gastos no deducibles en el apartado f) del art. 15 LIS relativo a actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico, volvía a generar incertidumbre al respecto. Deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de las retribuciones satisfechas a los administradores tras la STS de 26 de febrero de 2018 -------------------------------------------------------- (1) Cabe señalar, que la normativa derogada (arts. 66.1 LSRL y 130 LSA) era incluso más estricta, lo que dio lugar a la construcción por parte del TS de la denominada “teoría del milímetro”, en virtud de la cual la retribución debía determinarse con certeza en los estatutos sociales, siendo preciso que los mismos estableciesen “e l quantum de la remuneración o, al menos, los criterios que permitan determinar perfectamente, sin ningún margen de discrecionalidad, su cuantía ”. La entrada en vigor del texto refundido de la LSC, que solo exige la determinación en los estatutos del sistema retributivo, vino por suerte a superar la señalada “teoría del milímetro”.