KNOW. Novedades Jurídicas y Fiscales nº80 - Julio/Agosto 2019

© 2019 KPMG Abogados S.L.P. sociedad española de responsabilidad limitada profesional y firma miembro de la red KPMG de firmas independientes afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 5 Nº 80 – Julio/Agosto 2019 • También son destacables las referencias que se añadieron al precepto cuando el control en la sociedad se adquiere por una ampliación de capital (adquisición de valores en mercado primario) o por transmisión a la propia sociedad de sus propios valores (para su amortización en una reducción de capital); y la ampliación de uno a tres años del plazo que ha de transcurrir entre la fecha de la aportación del inmueble y la de la transmisión de los valores suscritos en la aportación no dineraria. En resumen, el art. 108 LMV que nació con el ánimo de contrarrestar la “ Elusión fiscal mediante Sociedades ” se centraba en recoger unos supuestos de hecho objetivos bajo los cuáles el legislador consideraba que existía fraude fiscal en el gravamen de la transmisión onerosa de bienes inmuebles. No se admitía la prueba en contrario . Salvo que se tratara de una sociedad con objeto social exclusivo de construcción o promoción inmobiliaria (en cuyo caso los terrenos y solares que formaran parte de su activo circulante no computaban como inmuebles), la toma de control en cualquier otra sociedad con activo principalmente compuesto por inmuebles (excepto concesiones administrativas) quedaba gravada como transmisión onerosa de bienes inmuebles. Por ejemplo, la inversión mayoritaria en unos grandes almacenes, en una empresa hidroeléctrica o en un hospital, sociedades con todos sus bienes inmuebles afectos al desarrollo de las actividades empresariales, podía quedar gravada por ITP y AJD modalidad TPO, aunque nadie dudara de los propósitos de negocio para llevar a cabo esta adquisición de control, de la idoneidad de tener constituida una sociedad para el desarrollo de las actividades empresariales, y de la ausencia de cualquier intención de elusión fiscal en la imposición indirecta. Esta situación muchas veces detectada no estaba justificada en modo alguno por el espíritu y finalidad del art. 108 LMV. Es especialmente revelador acudir a su exposición de motivos para comprender que este precepto tenía por exclusiva finalidad complementar la exención que en el IVA y en el ITP y AJD resulta aplicable a las transmisiones de valores, atajando tan sólo algunas prácticas de fraude. En particular, el apdo. 16 de la exposición de motivos de la LMV deja claro que “ esta medida trata de salir al paso de la elusión del ITP-AJD en la transmisión de bienes inmuebles, mediante la interposición de figuras societarias ”. Por eso, no podía haber lugar a dudas de cuál era el propósito de esta norma: intervenir en aquellos casos en los que se había interpuesto de forma ilegítima una sociedad con el deliberado propósito de evitar el pago del IVA o del ITP y AJD modalidad TPO, que se hubiera devengado de no haber interpuesto la sociedad . Una presunción de elusión fiscal del tipo iuris et de iure no tenía cabida con este planteamiento y por eso era necesario abordar un reenfoque integral de la norma. Todo esto explica la sustancial reforma del art. 108 LMV operada por la disposición fiscal 1ª de la Ley 7/2012, de 29 de octubre. La exposición de motivos de esta Ley 7/2012 vuelve a insistir en este punto al aclarar que la modificación del art. 108 LMV tiene por fin el “conformarle, tal como se estableció originariamente, como una medida antielusión fiscal de las posibles transmisiones de valores que solo sean una cobertura de una transmisión de inmuebles, mediante la interposición de figuras societarias” , y reconoce la exención general del gravamen en la transmisión de valores por el IVA e ITP y AJD, sólo “excepcionando tales exenciones si se trata de eludir su pago por la transmisión de los inmuebles de las entidades a los que representan los valores transmitidos, en cuyo caso, la operación volverá a ser gravada por el impuesto exencionado” . Por medio de esta última reforma del artículo, se simplifica notablemente su redacción: “pasando de ser una norma objetiva a una auténtica norma de lucha contra el fraude” . La nota más característica de esta corrección legislativa, como explica esta exposición de motivos, es que “ en los supuestos más claros se establece una presunción iuris tantum que deberá en su caso ser enervada por el interesado si no quiere que le sea aplicada la medida antielusión ”. Conforme al nuevo precepto, sólo cuando quede acreditada la intención de elusión quedará la transmisión de valores gravada por ITP y AJD modalidad TPO, o por IVA si éste es el impuesto que hubiera gravado la transmisión del inmueble y que se ha intentado eludir. Es esta última redacción del art. 108 LMV la que se ha incorporado al art. 314 TRLMV, y a la que nos referimos a continuación. Como principal modificación operada por la reforma, hay que decir que tan sólo se presume la intención de elusión cuando los inmuebles no estén afectos a actividades empresariales o profesionales . Y ya se ha dicho que esta presunción de elusión también admite prueba en contrario Con motivo de este cambio, la DGT ha establecido una reiterada línea doctrinal con base a la cual el gravamen de los valores tan sólo se producirá cuando concurra la intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores ( animus defraudandi ), apreciación que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable (ITP y AJD o IVA).