KNOW. Novedades Jurídicas y Fiscales nº80 - Julio/Agosto 2019

© 2019 KPMG Abogados S.L.P. sociedad española de responsabilidad limitada profesional y firma miembro de la red KPMG de firmas independientes afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 4 KNOW Tax&Legal Enfoque fiscal Leopoldo Delgado Mompó Director TAX CTS KPMG Abogados, S.L.P. Un comentario al gravamen por transmisión de valores: la presunción de elusión fiscal y su enervamiento por el interesado El art. 108 de la Ley del Mercado de Valores (Ley 24/1988 de 28 de julio; en adelante, LMV ) siempre ha recogido una medida antielusión cuya aplicación supone someter al gravamen del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (en adelante, ITP y AJD modalidad TPO ), a la transmisión de valores representativos de la participación en capital de sociedades con sustrato inmobiliario. Dos eran los casos principales que se sometían a este gravamen: (i) Cuando la sociedad tenía su activo principalmente compuesto por inmuebles y se adquiría más del 50% de la sociedad, o (ii) Cuando los valores habían sido adquiridos por la aportación de bienes inmuebles a la sociedad y dichos valores eran objeto de transmisión antes de transcurrido un año. Actualmente, este precepto está recogido en el art. 314 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre; en adelante, TRLMV ), aunque la norma sigue siendo conocida como el art. 108 LMV. No hace mucho, la norma modificó de forma sustancial su planteamiento antielusión, por lo que merece la pena realizar una reflexión al respecto con el objeto de poder entenderla cabalmente en la actualidad. Para ello, es bueno realizar una breve reseña sobre sus antecedentes. Esta norma antifraude tiene su origen en el art. 40 de la Ley 50/1977, de 14 de noviembre, sobre medidas urgentes de reforma fiscal, que formaba parte de un “ Capítulo VII. Elusión fiscal mediante Sociedades ” y que sujetaba como transmisión onerosa de bienes inmuebles a la transmisión de acciones o participaciones representativas del capital de sociedades cuyo activo estuviera compuesto en más de su 80% por bienes inmuebles (cuando se superaba una participación del 80% del capital social), así como las acciones o participaciones sociales recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de su capital social (siempre que entre la fecha de la aportación y la de la transmisión mediare un plazo inferior a un año). En 1988, con motivo de la aprobación de la LMV, esta norma antifraude se traslada al conocido art. 108 en los términos sustancialmente resumidos al comienzo de este comentario. Como única precisión digna de mención, la adaptación del precepto tan solo dejó fuera de su alcance “a los efectos del cómputo del 50% del activo constituido por inmuebles, a los terrenos y solares que formaran parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consistiera en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria”. Desde entonces, esta norma ha ido evolucionando lentamente siempre para recoger mayores precisiones y normalmente ampliar el espectro de influencia para luchar contra el fraude fiscal en línea con la doctrina evacuada por la Administración y los tribunales. Nos referimos a las tres reformas del art. 108 LMV operadas por la Ley 18/1991 de 6 de junio (disposición adicional 12ª), la Ley 36/2006 de 29 de noviembre (artículo 8) y la Ley 11/2009 de 26 de octubre (disposición final 6ª): • Por ejemplo, cabe destacar las reglas para realizar el cómputo del activo sustituyendo los valores netos contables de todos los bienes por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tuviera lugar la adquisición de los valores (y minorando el activo total a computar en el importe de los préstamos a corto plazo) y considerando para este cálculo como inmuebles a las participaciones en sociedades cuyo activo esté principalmente integrado por inmuebles, pero no así en cambio a las concesiones administrativas, a cuyo efecto se establecía la obligación de formar un inventario del activo en dicha fecha y de facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.