KNOW Novedades Jurídicas y Fiscales nº90 - Junio 2020

© 2020 KPMG Abogados S.L.P. sociedad española de responsabilidad limitada profesional y firma miembro de la red KPMG de firmas independientes afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados. 3 Nº 90 – Junio 2020 KNOW Tax&Legal Enfoque fiscal Ricardo López Rubio Director TAX M&A KPMG Abogados, S.L.P. La interpretación…no solo cuestión de artistas. Una de las cuestiones polémicas que subsisten en la fiscalidad internacional es la de precisar los límites interpretativos en los Convenios de Doble Imposición (Convenio) cuando se analiza el texto de un Convenio - ratificado en una fecha anterior a la actual- y los comentarios vigentes al modelo de Convenio de la OCDE, que sirven de guía interpretativa al texto del Convenio, y que pueden tener una fecha posterior a la redacción del Convenio original y ser probablemente diferentes de los Comentarios al Modelo de Convenio que existían en el momento de la ratificación del Convenio original. Aunque la práctica seguida por la Administración española es la renegociar activamente los Convenios con cierta antigüedad para adaptarlos a las relaciones económicas de cada momento y a los estándares de tributación internacional vigentes, subsisten todavía Convenios con cierta antigüedad. Pongamos el caso, por ejemplo, del Convenio entre España y Holanda de 1971 (que está siendo objeto de una dilatada renegociación). Cuando España y Holanda negociaron los términos de este Convenio estaban vigentes los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE de 1963. Los últimos Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE son de 2017. Existen argumentos a favor y en contra de los méritos de la prevalencia de una “interpretación estática” de los Convenios -en síntesis, aquella que mantiene que la interpretación de un Convenio debe hacerse considerando los Comentarios al Modelo de Convenio vigentes en la firma del Convenio- sobre una “interpretación dinámica” -que es la que considera que los Comentarios al Modelo de Convenio a tener en cuenta son los más recientes-. Este debate ha sido tratado extensamente por la literatura y doctrina tributaria internacional. Existe cierto consenso en la doctrina tributaria internacional en relación a que los Comentarios al Modelo de Convenio posteriores solo producirán efectos sobre los Convenios anteriores, cuando se trate de meras aclaraciones que no añadan un contenido sustantivo nuevo y/o el texto del artículo del Convenio que pretenda ser interpretado con los nuevos comentarios no haya variado de forma que bajo los nuevos comentarios tenga un significado sustancialmente distinto al que tenía en anteriores versiones del Modelo de Convenio. Pero este consenso no es unánime cuando examinamos la doctrina y jurisprudencia española, encontrándonos con posiciones a favor de la interpretación dinámica (e.g. el muy conocido caso del Tribunal Supremo 11 de junio de 2008), y en contra (e.g. el también conocido caso de la Audiencia Nacional de 10 de julio de 2015). Es en este contexto en el que hay que valorar la sentencia recientemente publicada por el Tribunal Supremo el 3 de marzo de 2020 -la situación generada por Covid-19 seguramente ha contribuido al retraso en su publicación -y cuyo resultado ha sido favorable a las tesis del contribuyente. En el caso objeto de litigio (y sobre el que se había solicitado un interés casacional), la previa sentencia de la Audiencia Nacional rechazó que una sucursal en Suiza de una entidad residente en España pudiera ser calificada como un establecimiento permanente en la medida que la actividad llevada a cabo por la sucursal se consideraba como “auxiliar”, a pesar de que en Suiza sí se estaba tratando a la sucursal como establecimiento permanente.